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投标人确定第二中标候选人为中标人的正当性剖析

2019-07-05   

  案例简介
  甲公司为大型国有企业,就其投资开辟的某电站项目所需设置装备摆设停止地下投标,颠末评标,评标委员会向其引荐了两名中标候选人A公司和B公司,此中A公司排名第一(中标金额1.3亿元人民币),B公司排名第二。依照规则,甲公司该当向A公司收回中标告诉书。但是甲公司在对A公司如约才能停止核实的进程中理解到,A公司之前在为其他项目供给相似设置装备摆设时曾呈现过多起质量变乱(但详细是何缘由招致未终极确定),并且A公司的招标价钱比B公司超过跨过近2000万元。
  思索到该项目标紧张性,为了平安起见,同时得当低落项目本钱,甲公司与A公司协商,要求其保持中标资历,A公司未赞同,但提出假如甲公司确定第二名中标候选人为中标人,其无贰言。于是甲公司草拟了一份书面协议,明白将选择B公司作为中标人,A公司和甲公司之间互不承当任何责任。单方对协议停止了具名确认。
  上述这种操纵方法能否正当可行?甲公司和A公司如许操纵有无执法危害?笔者上面试加以剖析。
  执法剖析
  1.甲公司选择B公司作为中标人正当有据
  依据现行执法,正常状况下,国有资金占控股或许主导位置的依法必需停止投标的项目,该当由排名第一的中标候选人作为中标人,但排名第一的中标候选人有特别情况的,可打破上述普通规则,依照评标委员会提出的中标候选人名单排序顺次确定其他中标候选人为中标人,或许重新停止投标。《投标招标法施行条例》第五十五条规则了这些特别情况,包罗:排名第一的中标候选人保持中标;因不行抗力不克不及实行条约;不依照投标文件要求提交如约包管金;被查实存在影响中标后果的守法举动。本案中,甲公司所停止的设置装备摆设推销,无论是从项目性子角度,照旧从推销金额角度,均属于国有资金占控股或许主导位置的依法必需停止投标的项目范围,该当恪守上述规则。
  《投标招标法施行条例》第五十五条规则,“排名第一的中标候选人保持中标的,投标人可选择排名第二的中标候选人作为中标人。”本案中,排名第一的中标候选人A公司回绝保持中标,但在与甲公司签署的协议中确认赞同甲公司可以选择排名第二的中标候选人。A公司签署协议的举动能否可视为其保持中标呢?答案是一定的。在执法上,保持中标并不需求中标候选人有间接明白的意思表现,假如从当事人的举动可以推测出其已保持中标,亦可视为其保持中标。比方,招标人在开标后对峙要求进步报价等。本案中,A公司虽未明白表现保持中标,但其签署协议确认甲公司选择B公司为中标人的举动完全可以视为其已赞同保持中标。由于排名第一名的中标候选人保持中标,依据《投标招标法施行条例》第五十五条的规则,甲公司选择B公司作为中标人的举动正当有据。
  2.A公司无需因保持中标承当执法责任
  关于保持中标举动(仅针对评标完毕后发送中标告诉书前保持中标资历且投标人表现赞同的状况),A公司能够承当的执法责任分为两类:一类是行政责任;另一类是民事责任。关于中标候选人保持中标的行政责任,《投标招标法》《投标招标法施行条例》及其他执法法例和规章均无明白规则,因而,A公司无论是双方决议保持中标,照旧经过其他举动直接表现保持中标,均无需承当任何行政责任。中标候选人保持中标的民事责任次要取决于投标文件的规则。普通状况下,关于中标候选人保持中标的举动,投标人通常会在投标文件中规则相干内容,如充公招标人的招标包管金,给投标天然成丧失的应补偿投标人的丧失,乃至会将招标人参加供给商黑名单,制止其在特定工夫内参与投标人构造的推销运动。假如投标文件未规则招标人保持中标的民事责任,则应依据《条约法》确定招标人的民事责任,次要为缔约不对责任。本案中,由于甲公司和A公司在协议中商定互不承当任何责任,因而,无论投标文件怎样规则,A公司均无需就其保持中标举动向甲公司承当任何民事责任。
  状师发起
  1.保持中标或签署保持中标协议应在中标告诉书收回行进行
  如前所述,无论是招标人双方保持中标,照旧与投标人协商直接表现保持中标,招标人均无需承当任何行政责任。但是,假如投标人已向招标人收回中标告诉书,招标人仍双方保持中标的,则需承当相应的行政责任。《投标招标法施行条例》第七十四条规则,“中标人无合理来由不与投标人订立条约的,取消此中标资历,招标包管金不予退还。对依法必需停止投标的项目标中标人,由有关行政监视部分责令矫正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”但笔者以为,假如中标人是应投标人的发起和要求保持中标,且单方签署协议予以了确认,则不该视为中标人“无合理来由不与投标人订立条约”。
  关于投标人而言,假如收回中标告诉书后无合理来由不与中标人签署条约,即便与中标人签署了保持中标协议,投标人也能够承当相应的行政责任。《投标招标法施行条例》第七十三条规则,“依法必需停止投标的项目标投标人在中标告诉书收回后无合理来由不与中标人订立条约的,由有关行政监视部分责令矫正,并能够被处以中标项目金额10‰以下的罚款。”笔者以为,与中标人告竣体谅,不与其签署条约并不克不及成为投标人不与中标人订立条约的合理来由。
  2.招标人保持中标能否需承当行政责任取决于投标人
  依据前文剖析,假如招标人在评标完毕后发送中标告诉书前保持中标资历且投标人表现赞同的,招标人无需就其保持中标资历的举动承当行政责任(执法无规则)。但假如招标人在中标告诉书收回条件出保持中标资历,投标人表现回绝(笔者以为投标人应有此权益),并仍然向其收回中标告诉书,假如此时招标人依然决议保持中标,不与投标人签署条约,依据《投标招标法施行条例》第七十四条,其能够会因本身的举动而遭到相应的行政处分。因而,假如招标人无合理来由双方盼望保持中标,不只该当只管即便在中标告诉书收回条件出,并且该当夺取失掉投标人的体谅。
  作者:徐新河    鲁   轲
  作者单元:浙江阳光期间(北京)状师事件所
  泉源:《投标推销办理》

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